Olá, sejam bem-vindos ao bate papo semanal na nossa coluna Jurídica e o assunto da semana é sobre direito trabalhista.
Não é raro nos deparamos com alguém que já quebrou um galho para o chefe, substituiu eventualmente um colega ou esporadicamente realizou uma tarefa inédita.
Entretanto, quando essas tarefas ultrapassam o limite da boa vontade e proatividade do empregado, gera o desvio de função que a depender do caso concreto gera indenização.
O que é o desvio de função?
A Justiça do Trabalho recebe inúmeras reclamações trabalhistas contendo o pedido de desvio ou acúmulo de função. Mas, afinal, o que é o desvio de função?
O desvio de função ocorre quando o empregado é contratado para realizar uma determinada função e ao longo do contrato de trabalho passa a desempenhar atividades distintas a sua atribuição principal.
O que a CLT diz sobre desvio de função?
Não existe uma lei específica que trata sobre o tema, há um entendimento dos Tribunais Trabalhistas acerca do tema. Além disso, na CLT, há previsão expressa de que só é possível a alteração do contrato de trabalho com consentimento das partes, principalmente se a alteração pode resultar em prejuízo para a parte mais frágil da relação de trabalho – o empregado.
Qual é a diferença entre acúmulo e desvio de função?
É muito comum confundir o acúmulo de função e desvio de função, assim sendo é importante fazer um comparativo:
Desvio de função: é quando um funcionário executa atividades diferentes daquelas para as quais foi contratado ou das que estão descritas em seu contrato de trabalho;
Acúmulo de função: é caracterizado quando o empregado exerce atividades que vão além da função para a qual foi contratado, geralmente são atribuições de um cargo diferente do seu, e essas atividades são exercidas em conjunto com sua função.
Importante destacar que qualquer um dos casos acima gera ao empregado um prejuízo.
Exemplificando: imagine um trabalhador que foi contratado como repositor em um supermercado e na ausência de outros trabalhadores, o gerente do supermercado determina que o repositor deve descarregar caminhões com a empilhadeira, é um nítido caso de acúmulo de função, já que o trabalhador deverá realizar mais tarefas além das habituais e sem a justa remuneração.
Quem deve provar o desvio de função e como fazer provas?
O ônus da prova é do empregado, é ele quem deve provar que o empregador exigia o acúmulo ou lhe atribuía tarefas diferentes das habituais.
A prova pode ser realizada por meio de documentos (e-mails, trocas de mensagens), testemunhas, contrato de trabalho.
E gera indenização?
O juiz reconhecendo o desvio ou acúmulo de função em sentença, consequentemente a empresa será condenada ao pagamento referente à diferença dos salários, ou um percentual sobre o salário recebido pelo empregado, a depender do caso concreto.
É importante destacar que esse aumento de salário vai refletir no valor do FGTS, do décimo terceiro e das férias.
Cuidado para não confundir as atividades que complementam a função com o desvio de função, e como sempre recomendamos, procure a orientação de um advogado.
Espero ter contribuído para esclarecer as dúvidas, vou ficando por aqui e até nosso próximo encontro.
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Kátia Cristina Rodrigues Fonseca – OAB/SP: 403737
