O que fazer quando um dos pais descumpre o acordo de visita, guarda ou pensão do filho menor

Kátia Cristina Rodrigues Fonseca – OAB/SP: 403737

Olá, sejam bem-vindos ao bate papo semanal na nossa coluna Jurídica e o assunto da semana é sobre direito de família.  

Um assunto recorrente que não é pacífico na seara do direito de família é a guarda, alimentos e direito de visita do pai ou mãe aos filhos menores.

Quando o casal decide pelo rompimento da relação amorosa e tem filhos, além do divórcio ou dissolução da união estável, é recomendado que decidam acerca da guarda dos filhos menores, como será o pagamento de alimentos (pensão), como serão as visitas… enfim, são situações comuns, porém cercados de conflitos por divergência dos pais, mas afinal o que a lei fala a respeito?

Antes de abordar o descumprimento de qualquer acordo ou determinação judicial, vamos abordar o dever recíproco dos pais previsto em lei.

O art. 229 da Constituição Federal assegura que “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.”

Já o art. 1.589 do Código Civil dispõe que “O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.”

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) em seu art. 22 prevê que “Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.”

O Código Civil, estabelece o dever dos pais, independente de qualquer situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: a) dirigir-lhes a criação e a educação; b) exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; c) conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; d) conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; e) conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; f) nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; g) representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; h) reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; i) exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

O art. 15 da Lei n. 6.515/77 assevera que “Os pais, em cuja guarda não estejam os filhos, poderão visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.”

Observem que toda a legislação estabelece dever recíproco, ou seja, ambos são responsáveis por observar o bem estar e interesse dos filhos menores. Entretanto, não é o que ocorre na prática.

É muito comum nas ações de direito de família as partes fazerem acordos, tanto em audiência de conciliação quanto de forma extrajudicial para posterior homologação, e por inúmeras razões acabam por descumprir o acordo homologado.

Esses acordos normalmente estabelecem valor de pagamento de pensão alimentícia, horários e dias para visitas e regulamenta se guarda será de um dos pais ou de ambos.

O que não se sabe é que o acordo extrajudicial ou o acordo realizado em audiência tem força de título executivo e como tal, pode ser executado.

O que fazer quando o pai ou mãe não cumpre com o acordo?

As consequências podem ser administrativas, cíveis, processuais e criminais.

Administrativa: aplica-se a infração administrativa prevista no art. 249 da Lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente -, que consiste em descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao poder familiar ou decorrente de tutela ou guarda, bem como o descumprimento de determinação de autoridade judiciária referente à tutela ou guarda.

O direito de visitas não é somente um direito dos pais, mas um direito dos filhos de conviver com os seus pais, razão pela qual a visita aos filhos é para os pais um misto de direito e de obrigação. Trata-se de um direito-dever.

Assim, caso o pai ou a mãe dificulte ou impeça o exercício regular do direito-dever de visita e convivência do filho com os pais e vice-versa praticará a infração administrativa prevista no art. 249 do ECA, estando sujeito a multa, na medida em que descumpre, dolosa ou culposamente dever inerente ao poder familiar ou decorrente de guarda, pois, conforme demonstrado, os pais possuem o direito personalíssimo de visitarem e permanecerem com seus filhos.

Caso a polícia seja acionada e constate a infração administrativa deverá comunicar o fato ao Ministério Público ou Conselho Tutelar, por estes possuírem legitimidade para darem início ao procedimento para imposição de penalidade administrativa por infração às normas de proteção à criança e ao adolescente.

Além da multa administrativa ao pai ou mãe que descumprir o acordo ou decisão judicial, poderão ser aplicadas as medidas previstas no art. 129 do ECA, consistentes. São elas: a) encaminhamento a serviços e programas oficiais ou comunitários de proteção, apoio e promoção da família; b) encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico; c) encaminhamento a cursos ou programas de orientação; d) advertência.

Cível: a depender das circunstâncias em que ocorreu o descumprimento, poderá ensejar danos morais e materiais, caso ocorra descumprimento reiterado ou haja uma peculiaridade relevante, por exemplo o pai ou a mãe que combina de viajar com o filho, programa a viagem com antecedência, cria toda uma expectativa para viajar com o filho e alegrá-lo, compra passagens, reserva hotel e o pai ou a mãe não entrega a criança, conforme havia combinado e a viagem, consequentemente, é cancelada. Se o pai ou a mãe que tiver dado causa ao cancelamento da viagem poderá responder por danos morais e por danos materiais, em razão dos gastos com passagens aéreas e hotel.

Deve-se destacar ainda a possibilidade de ocorrência de alienação parental quando um dos genitores dificulta a presença e o contato do outro na vida da criança ou adolescente, sendo elencado, exemplificadamente, na Lei n. 12.318/2010 (art. 2º, II, III e IV), as seguintes condutas: a) dificultar o exercício da autoridade parental; b) dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; c) dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar.

Constatada a alienação parental, o pai ou a mãe poderá sofrer uma das seguintes medidas determinadas pelo juiz, a depender da gravidade do caso: a) declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; b) ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; c) estipular multa ao alienador; d) determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; e) determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; f) determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; g) declarar a suspensão da autoridade parental.

Processual: aquele que descumprir o acordo homologado judicialmente ou decisão judicial estará sujeito a multa.

A multa, denominada “astreinte”, não possui natureza indenizatória e tem por finalidade obrigar o devedor a cumprir a obrigação.

Para que haja imposição de multa em se tratando de acordo entre os pais, deve ser estipulada no acordo homologado judicialmente ou na decisão judicial que fixa as condições para o exercício do direito de visita e permanência do filho com os pais.

E por último, por ser medida mais gravosa, pode-se pensar na aplicação de busca e apreensão dos filhos menores que estão restritos da companhia do outro genitor não guardião. Contudo, o juiz sempre deve agir com cautela ao permitir essa possibilidade, uma vez que a experiência de uma busca e apreensão pode se mostrar demasiadamente traumática para a criança. 

E se o se o filho não quiser ficar com o pai ou mãe, o que fazer?

Pois bem, mesmo que as visitas tenham sido determinadas por meio de uma decisão judicial que estipula os dias de visitação, o filho que não quer ficar com o pai ou a mãe não é obrigado a fazê-lo.

Porém, é importante tentar entender quais  os motivos dessa recusa e tentar resolver o problema através do diálogo, procurando compreender o que leva a criança a se recusar a ficar com um dos pais.

Importante destacar que essa recusa em ficar com o outro genitor tem que ser genuína, ou seja, um genitor não pode induzir a criança a não ficar com o outro simplesmente por vingança, usando a criança como moeda de troca, pois essas condutas incorrem em CRIME na prática de alienação parental, e quem as pratica pode até mesmo perder a guarda do filho.

Espero ter contribuído!

Até o nosso próximo encontro.

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